Comentario sobre Aplicación de Justicia Indígena en la Provincia de Neuquén, Puelmapu, Argentina.

Comentario sobre Instrucción General para la Aplicación de Justicia Indígena en la Provincia de Neuquén, Argentina.

Por: Aucan Huilcaman Paillama.

Este comentario sigue el mismo tenor y orden de la instrucción General emitida por José Geréz Fiscal General del Ministerio Publico.

En esta oportunidad no se incluye un comentario de la Declaración de Pulmari, a pesar de su importancia, sino se hará en un artículo adicional.

1.- Al examinar la instrucción general cabe hacer una precisión estricta y rigurosa sobre el concepto de “Justicia Indígena en la Provincia de Neuquén”. 

En la provincia de Neuquén solo ha existido y sigue existiendo el Pueblo Mapuche, por tanto, resulta completamente correspondiente que se debe referir a “JUSTICIA MAPUCHE”, el concepto justicia indígena resulta muy ambiguo, considerando además que, en Argentina hay más de tres decenas de Pueblos Indígenas y cada cual con su “sistema normativo” y con su propio “sistema de justicia”.

2.- El segundo párrafo del instructivo que fija las pautas para la aplicación de la Justicia Mapuche resulta extremadamente discriminatorio, y contextualiza las instituciones Mapuche en una esfera periférica de los sistema de justicia y paralelamente a lo mismo, se funda en un profundo desconocimiento del “sistema normativo Mapuche” “sus instituciones” y la forma operativa del derecho Mapuche al sostener: “fija las pautas para materializar el reconocimiento de los métodos y costumbres de los pueblos indígenas para la resolución de los conflictos penales, en la medida en que éstas sean compatibles con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos reconocidos internacionalmente”. 

Aunque esto último se podría asumir como algo de buenas intenciones a pesar de sus consecuencias prácticas que conlleva tales preceptos y afirmación. Al sostener que los métodos y costumbre sean compatibles con el derecho nacional y los derechos humanos internacionalmente reconocidos. 

Este es un párrafo sustraído del Convenio 169 de la OIT., pero superado en la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. A este respecto, cabría preguntarse cuáles son esas prácticas del derecho y la “justicia Mapuche” que “no son compatibles con el derecho nacional e internacional”, de lo contrario se prejuzga y se siembra un manto de dudas sobre las instituciones, su sistema normativo y la justicia Mapuche que daría lugar a determinados actos contrarios al respeto de los derechos humanos.

Este párrafo refleja un desconocimiento en qué consiste el “sistema normativo Mapuche”, cuáles son las instituciones que operan en el ámbito del “derecho y la “justicia Mapuche”. Con el solo hecho de afirmar una compatibilidad que en términos prácticos y empíricos ha sido una relación de subordinación institucional, lo que no viene a superar y reconocer los propósitos que se persiguen en materia de justicia.

Por otro lado, el derecho y la justicia Mapuche, no sólo tiene competencia en los asunto penales, sino, asimismo opera en la esfera de los derechos de familia, civil, penal y otros y, hago esta referencia únicamente para seguir la lógica de la instrucción general y del derecho occidental. 

Teniendo en cuenta que el Ad- Moguen, Nor Moguen y Ad- Mapu, opera dentro de un conjunto de situaciones establecidas por el sistema normativo Mapuche.

Del mismo modo corresponde preguntarse si se pretende reconocer y aplicar la justicia Mapuche en su sentido pleno, o simplemente de manera periférica y marginal al sistema Penal Argentino o de aquellos casos que resultan de poco interés para el derecho Penal Argentino.

Corresponde tener en cuenta que la Fiscalía ha adoptado el instructivo en comento en el marco de su competencia, sin embargo, no deja de constituir una necesidad imperiosa en extender el reconocimiento y la práctica de justicia Mapuche en el ámbito civil, en las cuestiones relativas a familia y no limitarse únicamente en las cuestiones penales.

El punto número 2.- “Que involucre sólo a miembros de comunidades indígenas reconocidas por el Estado”. 

Este asunto podría dar cabida a un conjunto de situaciones no prevista y no reconocidas formalmente por parte del Estado. 

En primer lugar, al sostener comunidades indígenas reconocidas por el Estado, el reconocimiento de las comunidades Mapuche, el Lof-Che de parte del Estado ha sido objeto de la aplicación de la doctrina de la negación y en el mejor de los casos, un proceso de relación de domesticación y colonialismo, porque ha alterado la forma de vida de las Comunidades Mapuche, es decir, los Lof-Che basado en sus propias instituciones han tenido que adaptarse y subordinarse a las condiciones que el Estado a estipulado. 

En definitiva se reconocerá la Justicia Mapuche en un marco de subordinación y colonialismo y no superando esas viejas y desaprobadas prácticas contrarias al respeto a los derechos humanos del Pueblo Mapuche, pero al mismo tiempo no da lugar a la conformación de nuevas unidades territoriales es decir, de nuevos Lof-Che, pero lo más complejo es el otorgamiento de personarías jurídicas y las personerías jurídicas son completamente funcionales al sistema imperante que no necesariamente a tenido una posición receptiva para la consecución de dichas personerías jurídicas.

Y lo más controversial de esta definición del ámbito de aplicación de justicia Mapuche, seria contrario a lo que con simplicidad y desconocimiento se le denomina costumbre o la forma consuetudinaria de vivencia de las comunidades Mapuche o Lof-che de la Provincia de Neuquén, lo que resultaría contradictorio a la misma instrucción general de parte de la Fiscalía General.

El punto y numeral tres sigue la misma lógica del anterior cuando establece “Que haya ocurrido únicamente en territorio reconocido de las comunidades indígenas; el asunto de territorio en Argentina, es mucho más complejo, debido, a que el Estado y sus instituciones se tomó, ocupó y confiscó tierras y territorio Mapuche, en muchas comunidades Mapuche actuales hay una dualidad o sobreposición de dominio legal, aunque originalmente el verdadero y único propietario son las comunidades Mapuche del Neuquen y Río Negro. 

A modo de ejemplo es la dualidad y sobreposición de dominio entre Parques Nacionales, quienes han impuesto un conjunto de restricción en el uso de la tierra y sus recursos, el libre tránsito y la libre disposición de parte de las Comunidades Mapuche. 

Aunque la política de Co-Manejo se pretende presentar por algunas instituciones Mapuche que propiciaron dicho acuerdo como un logro, sin embargo, en la realidad no es otra cosa que aceptar y consolidar el dominio que no tienen las instituciones Estatales Argentinas sobre el territorio Mapuche.

Además de lo anterior, este párrafo es contrario al derecho internacional a favor del Pueblo Mapuche contenido en la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas en su artículo 28.-: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado”.

En el párrafo cuarto se manifiesta el reconocimiento periférico de la justicia y el derecho Mapuche al sostener “Que el hecho no afecte gravemente el interés público o que no involucre un interés público prevalente”. 

Bajo el principio de igualdad en derecho, el interés público no radica únicamente en el interés público del Estado Argentino, sino, de igual manera es propio y característicos de cada cultura con sus sistemas normativos y de justicia, el interés público de los Lof-Che Mapuche, no necesariamente es coincidente con los asuntos públicos del Estado.

El punto 5. “De aplicarse una sanción, que la misma respete los derechos humanos”; Cabría preguntarse cuáles son las experiencias concretas y empíricas que identifica el Estado Argentino para afirmar y recomendar que las actuaciones Mapuche en la esfera de la administración de justicia den cuenta que no han respetado los derechos humanos. 

Esta es una vieja lógica, pero afortunadamente superada en las nuevas normas emergentes del derecho internacional y que tenía su fundamento y vigencia en las relaciones coloniales, especialmente cuando se afirmaba el derecho de sociedades civilizadas, poniendo a un conjunto de pueblos y culturas en el orden de los no civilizados, además, atribuyéndose un derecho para definir qué es derechos humanos y su debido respeto. 

Solo a modo de afirmación en el derecho y la “Justicia Mapuche” basado en el Ad- Moguen y Nor Moguen, excluyen todas formas de convivencia contraria al pleno respeto de los derechos humanos de cada persona basado y determinado en el Tuwun y Kupalme.

Conclusiones.

A.- La declaración del Pulmari y la instrucción General de la Fiscalia del Ministerio para la aplicación de justicia Mapuche habría que tomarlo como una oportunidad y un desafío de parte de los Mapuche, con el objeto de mostrar el funcionamiento de las instituciones Mapuche en el ámbito de la justicia y que tales instituciones están vigentes a pesar que han sido objeto de la aplicación de la doctrina de la negación y el colonialismo en todas sus formas de parte del Estado Argentino.

Este desafío implica establecer de parte de los Mapuche, sea un “código sobre justicia Mapuche” o el establecimiento de “ciertos principios” en el ámbito de aplicación de justicia Mapuche.

Cual sea la ruta, adoptando un código o un conjunto de principios, es necesario que las resoluciones y sus procedimiento en la aplicación de justicia estén basados en normas pre establecidas y no sea la liberalidad de cada personas que aplicara y administrarán justicia Mapuche.

En definitiva es determinante que previamente se disponga de una herramienta, de esta manera se pondrá de relieve la eficacia de las instituciones en la aplicación de la justicia Mapuche de lo contrario se corre el riesgo que no se responda oportuna e institucionalmente a los requerimientos jurisdiccionales.

La ausencia de una herramienta sea de orden procesal o tipificación de los delitos penales podría dar lugar a impugnaciones y/o de las resoluciones, lo que podrían terminar nuevamente todas las causas en los escritorios de los Fiscales.

La disposición de un conjunto de herramientas previas determinará los deslindes jurisdiccionales y salvaguardará el sincretismo jurídico proveniente del Estado y las instituciones Mapuche entre otras situaciones no deseadas.

b.- También habría que determinar previamente si habrá aplicación plena de la Justicia Mapuche, es decir, la aplicación de justicia Mapuche bajo el derecho y el principio de la libre determinación o simplemente resolverá situaciones periféricas en el orden penal. 

Esto implica que los actuales Lof-che deben definir cuales serían los casos o tipologías de casos que deben resolver los Lof-che y no sea la Fiscalía que determine la naturaleza ni el ámbito de los casos, no por atender solo cuestiones marginales, sino, porque requiere que los Lof-che estén plenamente preparados, es decir, disponer de la capacidad institucional para la aplicación de justicia Mapuche.

C.- La administración de justicia, es una cuestión que involucra no tan solo personas, sino, un conjunto de condiciones que hacen posible la administración y aplicación de justicia. 

El Estado Argentino como todos los Estados del mundo, asignan y disponen de recursos económicos, materiales, instalaciones, instituciones y una gran dotación de personas. Estos mismos criterios se deben aplicar en el caso de los Lof-che, de lo contrario podría constituir un entusiasmo de parte de los Lof-che careciendo de los recursos elementales y eventualmente se podría concluir que la cultura Mapuche no dispone de la capacidad para administrar justicia, lo que podría resultar un fracaso y el fracaso no solo sería por inoperancia de la instituciones Mapuche, sino, por no haber previsto que los asunto de administración de justicia donde quiera que ocurra requiere imprescindiblemente de cuestiones elementales para su funcionamiento.

La instauración y funcionamiento de una dotación de personas para la administración y aplicación de justicia Mapuche al interior del Lof-che, habría que tener en cuenta sus repercusiones culturales, evitando o aceptando instaurar las instituciones públicas del Estado Argentino al interior del Lofche.

Wallmapuche, Pukem Kuyen 2017.