Chile: Proceso con irregularidades graves debe impedir condena de Defensora Machi Francisca Linconao y comuneros mapuches
18/10/2017
COMUNICADO
Chile
Defensores de derechos humanos
Publicación de Nota de Misión de Observación Judicial
París-Ginebra-Temuco, 18 de octubre de 2017 – El Observatorio para la protección de los Defensores de Derechos Humanos, programa conjunto de la FIDH y la OMCT, concluye que las graves irregularidades observadas en el proceso Lucksinger-Mackay en contra de la defensora de derechos humanos la Machi Francisca Linconao y de los diez comuneros mapuches, debe impedir su condena.
El día de hoy el Observatorio, publica una nota con las principales constataciones realizadas luego de la Misión de Observación Judicial, que realizó del 2 al 6 de octubre 2017, en la que se concluye que hay una indebida aplicación de la Ley Antiterrorista contra las 11 personas, así como graves irregularidades a lo largo del Proceso penal.
Destaca por ejemplo el hecho de que la acusación contra los comuneros mapuches no contiene una descripción clara, detallada y circunstanciada sobre las condiciones de tiempo y lugar de los hechos y las conductas atribuidas a cada uno de ellos. Igualmente, resulta preocupante que la acusación se realizó casi exclusivamente a través de un único testimonio, que, según manifestaciones realizadas en el proceso judicial, habría sido obtenido bajo coacción por parte de miembros de fuerzas de seguridad a una persona, al parecer con algún grado de discapacidad cognitiva. Finalmente, destaca el hecho de que la acusación se dirigió en contra de un grupo de personas que a la fecha de los hechos no se conocían entre sí.
“Constatamos que leyes de excepción antiterroristas y de inteligencia están siendo aplicadas para perseguir a personas defensoras del pueblo mapuche, en particular a sus líderes, teniendo como consecuencia el debilitamiento de las demandas territoriales de los mapuches y el estancamiento de las medidas necesarias para garantizar el goce de sus derechos internacionalmente reconocidos”,
señaló Diana Murcia, abogada penalista colombiana experta en Derechos Humanos y miembro de la Misión.
Las fallas en el sistema, las prácticas del Ministerio Público y de la Policía de Investigaciones y la demora legislativa y ejecutiva para tomar cartas en el asunto, producen múltiples víctimas de estos procedimientos.
“Constatamos que leyes de excepción antiterroristas y de inteligencia están siendo aplicadas para perseguir a personas defensoras del pueblo mapuche, en particular a sus líderes, teniendo como consecuencia el debilitamiento de las demandas territoriales de los mapuches y el estancamiento de las medidas necesarias para garantizar el goce de sus derechos internacionalmente reconocidos”,
señaló Diana Murcia, abogada penalista colombiana experta en Derechos Humanos y miembro de la Misión.
Las fallas en el sistema, las prácticas del Ministerio Público y de la Policía de Investigaciones y la demora legislativa y ejecutiva para tomar cartas en el asunto, producen múltiples víctimas de estos procedimientos.
En primer lugar, se victimiza al pueblo mapuche bajo la etiqueta de terrorista, debilitando sus estructuras y reforzando un contexto general de impunidad.
En segundo lugar, las víctimas de los delitos investigados y sus familiares no acceden a la garantía de justicia, pues se investiga y juzga a quienes no son autores de las infracciones penales.
En tercer lugar, a la sociedad en su conjunto no encuentra salvaguarda en los organismos de investigación judicial. Finalmente, el conjunto del Estado se ve afectado al involucrarse ingentes recursos en acciones judiciales desgastantes y fallidas.
El documento contiene recomendaciones para asegurar plenas garantías para las actividades de las personas defensoras de derechos humanos del pueblo mapuche y garantizar los derechos del pueblo mapuche, así como de las personas sometidas a procesos penales bajo la Ley Antiterrorista.
“El encuentro con otros comuneros mapuches afectados en otros procesos por terrorismo y de miembros de la comunidad, nos permite afirmar que existe un patrón institucional de persecución penal bajo las leyes de excepción que ha vinculado indebidamente al pueblo mapuche y las y los defensores de sus derechos con el terrorismo penetrando el imaginario de la opinión pública y de la sociedad civil sobre este pueblo indígena”,
señaló Matias Duarte, abogado penalista argentino experto en Derechos Humanos y miembro de la Misión.
El documento contiene recomendaciones para asegurar plenas garantías para las actividades de las personas defensoras de derechos humanos del pueblo mapuche y garantizar los derechos del pueblo mapuche, así como de las personas sometidas a procesos penales bajo la Ley Antiterrorista.
“El encuentro con otros comuneros mapuches afectados en otros procesos por terrorismo y de miembros de la comunidad, nos permite afirmar que existe un patrón institucional de persecución penal bajo las leyes de excepción que ha vinculado indebidamente al pueblo mapuche y las y los defensores de sus derechos con el terrorismo penetrando el imaginario de la opinión pública y de la sociedad civil sobre este pueblo indígena”,
señaló Matias Duarte, abogado penalista argentino experto en Derechos Humanos y miembro de la Misión.
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FIDH - Nota de Misión de Observación Judicial
1. PRESENTACIÓN DE LA MISIÓN:
La FIDH convocada por su liga en Chile, el Observatorio Ciudadano, realizó de modo urgente una Misión de Observación Judicial, integrada por la abogada Diana Murcia (1) de Colombia y el abogado Matias Duarte (2) de Argentina, para presenciar el juicio oral bajo la Ley Antiterrorista que comenzó el 21 de agosto de 2017 en contra de la Machi Francisca Linconao, reconocida defensora de derechos humanos y autoridad espiritual tradicional del pueblo mapuche, así como de diez comuneros mapuche (3) .
La mayoría de ellos llevan cerca de 18 meses de prisión preventiva, la Machi se encuentra en detención domiciliaria.
Panorámica de la audiencia, desde la perspectiva de los asistentes
El juicio se origina por hechos ocurridos el día 4 de enero del año 2013 en los que Werner Luchsinger y Vivianne Mackay fallecieron como consecuencia del ataque incendiario de su vivienda ubicada en el Fundo Granja Lumahue, predio que se encuentra dentro del territorio de ocupación tradicional indígena.
Once Mapuche fueron acusados por el delito de incendio con resultado de muerte en carácter de terrorista en un proceso judicial en el que se invocó la Ley Antiterrorista utilizando como argumento la supuesta finalidad de “compeler a los agricultores de la región a hacer abandono de sus predios”.
Este caso se encuentra cubierto por un velo de irregularidades que manifiestan una flagrante vulneración a los principios del debido proceso, toda vez que el principal testigo de la Fiscalía, y única prueba directa por la cual se inculpa a los imputados, es el imputado José Peralino, el que declaró ante el mismo Juzgado de Garantía de Temuco en la audiencia de detención, que los hechos contenidos en su declaración no eran efectivos, que él mismo no participó en el ataque a la casa de los Luschsinger y que por lo tanto tampoco era efectivo lo que ahí se señalaba respecto de la participación de los demás.
El imputado-testigo Peralino, además, aseveró que su testimonio fue producto de presiones indebidas y hostigamientos realizados en su contra por parte de la Policía de Investigaciones.
La Fiscalía, por su parte, argumentó que ello constituía una "retractación" y que el testigo Peralino lo hizo por miedo a los imputados.
Las actividades de la Misión se desarrollaron desde el 2 al 6 de octubre de 2017.
La misión asistió a las audiencias del juicio, se entrevistó con autoridades de agencias estatales - como el Instituto Nacional de Derechos Humanos, la Defensoría Penal Pública, la Intendencia Regional que representa al Poder Ejecutivo Nacional como querellante en el juicio y con el jefe de los Fiscales de la Región de la Araucania (4) - y con la defensora de derechos humanos la Machi Francisca Linconao.
También fue a la cárcel de Temuco a entrevistarse con diversos comuneros procesados en el caso; mantuvieron entrevistas con los abogados particulares que intervienen en el juicio y diversas organizaciones de la sociedad civil.
Como parte de la recopilación de información del contexto, la misión se entrevistó con cuatro acusados mapuches en el denominado caso “Iglesias”, en el cual también se invocó la Ley Antiterrorista y se encuentran en prisión preventiva hace más de un año y medio y tomó contacto con los familiares de Brandon Hernández, quien en diciembre de 2016 –para entonces menor de edad-, fue baleado por un miembro de las Fuerzas Especiales de Carabineros en Collipulli.
2. CONTEXTO EN QUE SUCEDIERON LOS HECHOS DEL CASO OBJETO DE LA OBSERVACIÓN. NEGACIÓN Y EXCLUSIÓN DE DERECHOS.
Con una población que supera el millón, el pueblo mapuche habita en el centro sur de Chile. Al igual que los demás pueblos indígenas en el país, su existencia y derechos no son reconocidos por la Constitución Política y aunque el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) fue ratificado en 2008, no ha sido implementado.
Esta situación impacta en la configuración de las normas internas, que no se ajustan a los estándares internacionales de derechos humanos de los pueblos indígenas, impactando directamente el goce de sus territorios, la materialización de su propia visión de desarrollo y el uso los recursos naturales.
El pueblo mapuche se encuentra excluido de instancias de toma de decisión, no cuenta con representación alguna en el Congreso Nacional y las regiones en que habitan concentran los mayores niveles de pobreza en el país; la región de la Araucanía, por ejemplo, con un tercio de población mapuche es la más pobre del país. Además, sus territorios han sido seriamente amenazados por la expansión de proyectos extractivos, productivos o de infraestructura, destacándose la expansión de los monocultivos por empresas forestales privadas.
La protesta social mapuche frente a esta realidad ha sido reprimida con el uso excesivo de la fuerza y los líderes han sido perseguidos judicialmente por el Estado. En las últimas dos décadas centenares de personas mapuches han sido imputadas y procesadas por su participación en hechos de protesta social constitutivos de delitos y en ellas se focaliza la aplicación de la Ley Antiterrorista (Ley N° 18.314 de 1984) que data de la dictadura (5) .
La aplicación discriminatoria de esta legislación a los mapuches en el marco de hechos de protesta ha concitado preocupación en instancias internacionales de derechos humanos, incluyendo el Comité Contra la Tortura, el Comité de Derechos Humanos, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la ONU e incluso fue objeto de revisión parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Norín Catrimán y otros vs. Chile (2014).
En esa providencia, en la que la FIDH representa a una parte de las víctimas, la Corte concluyó que el Estado de Chile “…no ha resuelto de forma efectiva las causas que dan lugar a la protesta social mapuche en las regiones de Bío Bío y la Araucanía”, aludiendo en forma directa a la usurpación de tierras de ocupación tradicional mapuche muchas de las cuales hoy están en poder de las empresas forestales que generan la conflictividad social (6) .
Un ejemplo del tratamiento discriminatorio hacia el pueblo mapuche, es la baja indignación social respecto de los ataques de la fuerza pública cometidos contra miembros del pueblo mapuche y en particular, contra los niños.
La Misión escuchó consternada el relato de Brandon Hernández Huentecol y de sus familiares.
Brandon Hernández y la imagen de la reconstrucción de los hechos en los que fue herido.
En diciembre de 2016, recibió a quemarropa y luego de ser reducido arbitrariamente por un miembro de los Carabineros, que se encontraban realizando un “control de identidad” en Collipulli, y por defender a su hermanito de 11 años, un disparo que insertó 180 perdigones en su espalda, de los que aún permanecen 40 en su cuerpo, a pesar de haber pasado por 16 operaciones.
A pesar de haber realizado la denuncia penal correspondiente, a casi un año del hecho aún no se ha formalizado la investigación y el agente presuntamente responsable sigue trabajando normalmente.
Resalta el hecho de que algunas autoridades se hayan apresurado a culpar al niño del ataque, cuando los testigos del hecho coinciden en afirmar que se trató de un típico acto de abuso de la fuerza.
3. PROBLEMAS IDENTIFICADOS DURANTE LAS ACTIVIDADES DE LA MISIÓN:
3.1 Arquitectura del sistema penal chileno y rol del Ministerio Público
El sistema de enjuiciamiento penal, aunque formalmente exhiba rasgos acusatorios, tiene claros rasgos inquisitivos, principalmente con la imposibilidad de que los acusados:
i) puedan recusar a los fiscales que los procesan sistemáticamente sin elementos probatorios sólidos y
ii) puedan controvertir la calificación de los hechos bajo la Ley Antiterrorista que realiza el Ministerio Público Fiscal.
Efectivamente, los acusados en el proceso penal no tienen instancias para remover a aquellos funcionarios del Ministerio Público Fiscal que no rigen su actuación bajo los estándares de objetividad y legalidad.
Los pedidos de inhabilidad se presentan ante el mismo Ministerio Publico Fiscal quien toma decisiones administrativas al respecto.
Conforme a las entrevistas realizadas es claro que los mismos funcionarios en varias ocasiones han participado en la captura y judicialización de algunos de los imputados, uno de ellos manifestó: “el Fiscal Chiffelle ha estado tres veces en mi casa, allanando mi casa, y de los tres procesos he sido declarado inocente”.
Se trata de los mismos funcionarios por cuya actuación el Estado Chileno fue condenado en el caso Norín Catrimán por la Corte Interamericana, sin que el Estado haya tomado nota de esta situación (6).
Los abogados defensores entrevistados manifestaron que la calificación inicial en la que se invoca la ley antiterrorista, generalmente, no puede ser revisada ante una instancia judicial, lo que dota al Ministerio Publico Fiscal de un poder absoluto en la definición y calificación de los hechos hasta la realización del juicio oral y público.
A pesar de que el fallo Norín Catrimán es claro en relevar el peso de la actuación del Ministerio Público en los actos vulneratorios contra la comunidad mapuche, la Misión no observó que ese fallo hubiera calado en esta institución, para quien la abstención en el uso de la norma antiterrorista depende de una decisión del legislativo y no de una actitud propia por tomar.
La Misión concluye que se produce una profunda desigualdad procesal en tanto los acusados se encuentran a merced de las decisiones institucionales de su contraparte en el proceso penal sin poder recurrir a un juez que permita la remoción de los fiscales o que controle, con posibilidades reales, la calificación inicial de los hechos en los que se invoque la Ley Antiterrorista.
Allí, entonces, se encuentra la base de las denuncias de persecución y hostigamiento atribuida a los fiscales en tanto son los mismos que se repiten, una y otra vez, en procesos judiciales fallidos.
3.2 Aplicación de la Ley Antiterrorista y utilización de acciones de inteligencia.
Tanto las normas antiterroristas como las que facultan las acciones de inteligencia minan toda posibilidad de materializar el debido proceso en los casos en los que se judicializa a miembros del pueblo mapuche. En el caso “Norin Catriman y otros” se constataron las deficiencias de la legislación chilena en regular los tipos penales vinculados al terrorismo: en la práctica, se traducen en tipos penales amplios y abiertos, sujetos a un delito común, que vulneran el principio de legalidad en tanto no describen de modo claro, detallado y concreto los hechos que serán subsumidos sobre la legislación de excepción antiterrorista (7) .
La invocación de la Ley Antiterrorista genera severas consecuencias en un proceso judicial; la principal, sin duda, ha sido la utilización sistemática de la prisión preventiva a los comuneros mapuches para privarlos de su libertad mientras se sustancia el proceso judicial. Esas prisiones preventivas se extienden por largos periodos de tiempo, como es el caso bajo observación, que subvierten su carácter de medida cautelar.
Más bien, en atención a los casos que la Misión pudo constatar, se presentan como una aplicación efectiva de pena pues en la instancia del juicio oral no se prueban los hechos utilizados por los fiscales para someterlos a proceso penal.
Además, la invocación de la Ley Antiterrorista modifica el control sobre la prisión preventiva ordenada por el Juez en Primera Instancia en tanto exige unanimidad de los jueces de la Corte de Apelaciones para revocarla.
La Misión tuvo conocimiento de numerosos casos en que la prisión preventiva no pudo ser revocada o morigerada por la exigencia de unanimidad para adoptar esa decisión en las instancias de apelación, conforme el sistema legal vigente en Chile.
En el caso de la Machi Francisca Linconao, en enero de 2017 el Observatorio para la protección de defensores de derechos humanos (FIDH/OMCT) reclamó su liberación, pues la Machi permanecía en detención preventiva desde el 30 de marzo de 2016 (8).
El 22 de diciembre de 2016, la Machi Francisca Linconao inició una huelga de hambre líquida afirmando: “ya que el tribunal de justicia me ha dado el cambio de medida cautelar y la corte de apelaciones por cuarta vez me ha revocado esa sentencia, jugado con mi vida y salud que ya está muy delicada, humillándome como mapuche, siendo que yo soy inocente y no existe prueba en mi contra”.
La defensa de la Machi Linconao solicitó en reiteradas ocasiones el cambio de medida cautelar de la prisión preventiva que le afecta, por el de arresto domiciliario. La solicitud que había sido acogida en cuatro ocasiones por el Juzgado de Garantía de Temuco, fue posteriormente revocada por la Corte de Apelaciones de Temuco, al no contar con la unanimidad exigida por la Ley. Por ello, la Machi Linconao se vio obligada a permanecer privada de libertad, hasta cuando se accedió a su detención domiciliaria el 5 de enero de 2017.
Por otro lado, debemos destacar que la prisión preventiva ha ocasionado severas consecuencias físicas y psíquicas sobre los acusados del pueblo mapuche y ha afectado los vínculos, entre padres con sus hijos recién nacidos y los demás miembros de su familia y comunidad.
En particular, destaca el impacto de la aplicación de la prisión preventiva en contra de autoridades espirituales como la Machi Francisca Linconao, pues la neutralización de su autoridad impacta directamente en el bienestar de la comunidad mapuche y los actos de conservación ambiental que ella realiza.
La misión pudo constatar además que la autoridad de los machis es desconocida, a propósito de actos como la remisión de comuneros mapuche convalecientes de la huelga de hambre, a la cárcel, sin la debida autorización del machi a cargo, en el Hospital Intercultural. Esto genera indignación en los familiares, comunidades y pueblo mapuche y se suma a las afrentas que cotidianamente reciben.
Además de su autoridad en el pueblo mapuche, la Machi Linconao es reconocida por sus acciones en defensa del territorio. Ella siempre ha canalizado sus acciones por medios institucionales, siendo emblemática su lucha por defender por la vía judicial sitios sagrados mapuche ante la instalación de plantaciones forestales.
Finalmente, la misión no puede dejar de destacar que preocupa de forma especial que algunos de los abogados y abogadas que se encargan de su representación judicial hayan sido en determinados momentos, y aún lo estén, siendo víctimas de acciones de hostigamiento como la apertura de investigaciones y sanciones disciplinarias, toma de fotografías, seguimientos, etc.
Aunque agentes del Ministerio Público desestimaron este patrón, lo cierto es que requiere de ser abordado como un fenómeno conexo al hostigamiento contra el pueblo mapuche (8).
3.3 Patrón de criminalización y construcción de una imagen social distorsionada.
Para la Misión es claro que las leyes de excepción antiterroristas y de inteligencia están siendo aplicadas para perseguir a miembros del pueblo mapuche, en particular a sus líderes y sus familiares y a las autoridades espirituales, como las y los machis.
La consecuencia de esta persecución penal por hechos calificados como terroristas es el debilitamiento de las demandas territoriales de los mapuches y el estancamiento de las medidas necesarias para garantizar el goce de sus derechos internacionalmente reconocidos.
El caso de la Machi Francisca Linconao es paradigmático pues gracias a sus acciones reivindicatorias, ella ha abierto el camino para la aplicación del Convenio 169 y ha realizado importantes y pacíficas acciones de conservación ambiental.
De hecho, al momento de su detención, participaba junto a otros líderes indígenas, de una mesa estatal en la que se gestionaban intereses territoriales para más de doscientas comunidades indígenas, con reuniones periódicas y avances concretos.
La detención de la Machi Francisca Linconao tuvo el efecto directo de suprimir las gestiones para los derechos territoriales indígenas y el debilitamiento de aquélla mesa de gestión y negociación.
La invocación de la Ley Antiterrorista en contra de mapuches en los últimos 15 años y las correspondientes absoluciones de los acusados ha configurado un patrón institucional de persecución penal con graves consecuencias, por un lado, en el goce de sus derechos humanos y, por el otro, en la imagen colectiva del pueblo mapuche pues de modo arbitrario, en los casos relevados, se ha vinculado a sus integrantes a hechos terroristas.
El patrón institucional de persecución penal bajo las leyes de excepción ha vinculado indebidamente al pueblo mapuche con el terrorismo penetrando el imaginario de la opinión pública y de la sociedad civil sobre este pueblo indígena. A su vez la atribución artificial de un perfil terrorista a comuneros del pueblo mapuche permitió la aplicación de las leyes antiterrorista y de inteligencia.
Además de los efectos procesales, los acusados, sus familias y comunidades son sometidas al juzgamiento, público y social, por hechos que luego no pueden ser probados ni confirmados por medio alguno. Ello produce una estigmatización social y cultural que genera un daño que, luego, no es reparado de modo alguno. Para algunos de sus defensores, es evidente que los procesos judiciales son la punta de lanza de un persistente racismo institucional, en su decir “llegan primero los periodistas que los defensores” y con ello se extiende una pedagogía del odio contra los mapuches.
En diciembre de 2016, recibió a quemarropa y luego de ser reducido arbitrariamente por un miembro de los Carabineros, que se encontraban realizando un “control de identidad” en Collipulli, y por defender a su hermanito de 11 años, un disparo que insertó 180 perdigones en su espalda, de los que aún permanecen 40 en su cuerpo, a pesar de haber pasado por 16 operaciones.
La determinación del Ministerio Público en juzgar a los comuneros mapuches y a la Machi Francisca, contrastan con la parsimonia para actuar en actos de abuso policial, abriendo las investigaciones correspondientes, poniendo bajo custodia a los implicados, retirando del servicio a los agentes implicados y garantizando la protección de las víctimas.
1.1 Irregularidades en el proceso de juzgamiento de la Machi Francisca y otros comuneros.
En el juicio observado y las piezas procesales consultadas, se observan irregularidades significativas a partir de los siguientes hechos:
1) Persecución penal múltiple y sostenida en el tiempo. Genera suma preocupación en los casos relevados, que algunos líderes del pueblo mapuche que actualmente se encuentran detenidos con prisión preventiva hayan sido sometidos a procesos penales desde el año 2001 a la fecha sin condenas de ningún tipo.
En diversos casos se permite identificar a las mismas partes del proceso penal pues, por un lado, está el Ministerio Público Fiscal representado por los mismos funcionarios y, por el otro, los mismos acusados.
El hecho de que una persona de un pueblo originario persistentemente esté bajo persecución penal evidencia, al menos, una injerencia indebida del Estado en diversos aspectos de su vida mediante herramientas procesales que ponen en riesgo su libertad.
La respuesta penal del Estado debería ser la última ratio para resolver una controversia cualquiera por lo que la recurrencia constatada en contra de comuneros mapuches, durante varios lustros, se presenta como una suerte de control social que no se corresponden a un Estado de Derecho.
2) Acusaciones penales imprecisas para cada acusado. Se observa con profunda preocupación que las acusaciones iniciales realizadas en el caso Luchsinger-Mackay en contra de los comuneros mapuches no contengan una descripción clara, detallada y circunstanciada sobre las condiciones de tiempo y lugar de los hechos y las conductas atribuidas a cada una de ellos. También genera preocupación que se haya realizado una acusación penal basada, casi exclusivamente, en un único testimonio que, según manifestaciones realizadas en el proceso judicial, ha sido obtenido bajo coacción realizada por miembros de fuerzas de seguridad a una persona especialmente vulnerable - tal vez con algún grado de discapacidad cognitiva -, y que se haya dirigido en contra de un grupo de personas que a la fecha de los hechos no se conocían entre sí, como es el caso de la Machi Francisca Linconao con otros de los acusados, los Sres. Catrilaf, pero que comparten su identidad y pertenencia cultural al pueblo mapuche.
3) Abuso de la prisión preventiva e interposición de altas fianzas. Como se mencionó atrás, la prisión preventiva es el repertorio común para tratar a los mapuches investigados judicialmente, y como ejercicio disciplinante adicional, se interponen fianzas altísimas que contrastan con las fianzas establecidas para otros actores.
1.2 Impunidad para todas las víctimas.
Las fallas en el sistema, las prácticas del Ministerio Público y de la Policía de Investigaciones de Chile (PDI) y la moratoria legislativa y ejecutiva de tomar cartas en el asunto, producen múltiples víctimas de estos procedimientos.
En primer lugar, se victimiza al grupo poblacional etiquetado como terrorista, al pueblo mapuche, debilitando sus estructuras y privando a todos los chilenos de la riqueza cultural y social de las sociedades diversas y plurales.
En segundo lugar, las víctimas de los delitos investigados y sus familiares no acceden a la garantía de justicia, pues se investiga y juzga a quienes no son autores de las infracciones penales.
En tercer lugar, a la sociedad en su conjunto que no encuentra salvaguarda en los organismos de investigación judicial y, finalmente, al conjunto del Estado que involucra ingentes recursos en acciones judiciales desgastantes y fallidas.
2. OBLIGACIONES DEL ESTADO CHILENO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS, DEFENSORES DE DERECHOS HUMANOS Y PUEBLOS INDÍGENAS
En los últimos años Chile ha sido fuertemente cuestionado por sus normas, prácticas y políticas contrarias al Derecho Internacional de Derechos Humanos.
Se constata una displicencia frente a las recomendaciones de organismos internacionales, y el ostensible incumplimiento de las obligaciones impuestas en virtud de fallos internacionales, especialmente el caso Norín Catrimán.
Al Estado chileno le corresponde honrar sus compromisos internacionales a fin de garantizar el goce, promoción y protección de los derechos humanos del pueblo Mapuche.
En particular, también le corresponde:
2.1 Respetar los principios de legalidad, presunción de inocencia, igualdad, no discriminación, libertad personal, derecho a la defensa, debido proceso, libertad de pensamiento y de reunión del pueblo mapuche: para ello debe abstenerse de utilizar normas penales de forma selectiva en su contra.
2.2 Abstenerse de usar categorías sospechosas en el tratamiento de las reivindicaciones sociales, así como del tratamiento de delitos cometidos por miembros del pueblo mapuche: la política pública de relacionamiento con las comunidades no debe seguir orientada por una categorización de “la cuestión mapuche”, o la “problemática mapuche”, sino que debe abordarse reconociendo las deudas históricas con este pueblo y la obligación de iniciar políticas efectivas para recomponer sus derechos.
2.3 Abstenerse de usar la Ley Antiterrorista en contra del pueblo mapuche, testigos anónimos, traslado irregular de pruebas y hostigamiento a sus representantes judiciales, así como el desequilibrio en la obtención y valoración de pruebas en su contra.
2.4 Abstenerse de usar indebida y excesivamente la fuerza en contra de niños y niñas mapuches, mujeres y ancianos por parte de la Policía de Investigaciones, o de ejercer violencia física o simbólica contra sus autoridades espirituales (machis).
2.5 Adecuar normativamente su legislación a los estándares internacionales: retirando del ordenamiento las normas que causan la discriminación y las violaciones, modificándolas o emitiendo nuevos marcos normativos.
2.6 Capacitar, educar y sensibilizar a los funcionarios públicos encargados de hacer cumplir la ley y a los operadores judiciales sobre los derechos de los pueblos indígenas, y el debido proceso.
3. RECOMENDACIONES.
La misión de la FIDH realizó hallazgos relevantes respecto a los objetivos que motivaron su misión por lo que puede realizar algunas recomendaciones tendientes a garantizar los derechos humanos de los defensores y defensoras de los derechos mapuches y de las personas sometidas a procesos penales bajo la Ley Antiterrorista. Destacamos las siguientes:
1. Absolver a la machi Francisca Linconao y los otros 10 mapuches acusados de los delitos de carácter terrorista que se les imputa en el Caso Luchsinger-Mackay y garantizar que se ponga fin a todo tipo de criminalización arbitraria en contra de ellos y más generalmente, en contra de todos los defensores y defensoras de derechos humanos en Chile;
2. Abstenerse de utilizar la Ley Antiterrorista en todos aquellos casos que las autoridades identifican como derivadas del “conflicto mapuche”;
3. Iniciar una revisión de los criterios utilizados en los casos que involucran a defensores de los derechos del pueblo mapuche que se encuentran en curso para modificar la calificación de los hechos realizada al amparo de la Ley Antiterrorista;
4. Iniciar una profunda investigación sobre los casos en que se han sometido a integrantes del pueblo mapuche a procesos penales bajo la Ley Antiterrorista a fin de identificar patrones institucionales de persecución penal y determinar las responsabilidades de los funcionarios judiciales que estuvieron a su cargo;
5. Extremar los recaudos para que defensores y defensoras de derechos humanos no sean afectados por los procesos judiciales en las gestiones de los intereses colectivos que representan;
6. Tomar todas las medidas institucionales de protección para que las abogadas y abogados que asisten a los comuneros mapuches y sus autoridades no sean objeto de persecuciones infundadas que condicionen la eficacia y eficiencia de su actuación profesional;
7. Implementar las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de la sentencia del caso Norim Catriman de la Corte IDH y la adecuación de la legislación interna a sus fundamentos, especialmente la ley antiterrorista, para evitar la repetición de casos en contra de comuneros mapuches;
8. Dar pasos concretos para avanzar hacia el reconocimiento de los pueblos indígenas y sus derechos colectivos, entre ellos las tierras y territorios de ocupación tradicional, en la futura Constitución Política del Estado; 9. Adoptar de manera inmediata las medidas más apropiadas para garantizar la seguridad y la integridad física y psicológica de todos los defensores de los derechos mapuches, así como, en general, la de todos los defensores y defensoras de derechos humanos en Chile;
10. Implementar políticas públicas que reconozca y destaque la importancia de la legítima labor llevada a cabo por los defensores y defensoras de derechos humanos en Chile;
11. Asegurar la aplicación de lo dispuesto por la Declaración sobre los Defensores de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 9 de diciembre de 1998, en particular en lo referente al artículo 1, 5.a y 12.2; 12. De manera general, garantizar el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales en todo el país de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos ratificadas por Chile.
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8. Dar pasos concretos para avanzar hacia el reconocimiento de los pueblos indígenas y sus derechos colectivos, entre ellos las tierras y territorios de ocupación tradicional, en la futura Constitución Política del Estado; 9. Adoptar de manera inmediata las medidas más apropiadas para garantizar la seguridad y la integridad física y psicológica de todos los defensores de los derechos mapuches, así como, en general, la de todos los defensores y defensoras de derechos humanos en Chile;
10. Implementar políticas públicas que reconozca y destaque la importancia de la legítima labor llevada a cabo por los defensores y defensoras de derechos humanos en Chile;
11. Asegurar la aplicación de lo dispuesto por la Declaración sobre los Defensores de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 9 de diciembre de 1998, en particular en lo referente al artículo 1, 5.a y 12.2; 12. De manera general, garantizar el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales en todo el país de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos ratificadas por Chile.
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Notas:
1- Profesora de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Universidad del Bosque, Colombia.
2- Consultor del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) de Argentina.
3- Los comuneros mapuches acusados son José Arturo Cordova Tránsito, José Tralcal Coche, Juan Tralcal Quidel, Luis Sergio Tralcal Quidel, Aurelio Catrilaf Parra, Hernán Catrilaf Llaupe, Sabino Catrilaf Quidel, Sergio Catrilaf Marilef y Eliseo Catrilaf Romero, José Peralino Huinca.
4- La misión se reunió con los siguientes representantes de agencias estatales: Federico Aguirre Madrid, representante del Instituto Nacional de Derechos Humanos; abogados Jaime Lopez Allendes, Mario Quezada Vargas y Humberto Seri Gajardo de la Defensoría Penal Publica; abogado Christian Paredes Valenzuela, Fiscal Regional de la Araucania; Sra. Nora Barrientos Cárdenas, Intendenta y Ejecutiva del Gobierno Regional de la Araucania, junto al abogado Reinaldo Osorio, profesional interviniente en el juicio bajo observación.
4- La misión se reunió con los siguientes representantes de agencias estatales: Federico Aguirre Madrid, representante del Instituto Nacional de Derechos Humanos; abogados Jaime Lopez Allendes, Mario Quezada Vargas y Humberto Seri Gajardo de la Defensoría Penal Publica; abogado Christian Paredes Valenzuela, Fiscal Regional de la Araucania; Sra. Nora Barrientos Cárdenas, Intendenta y Ejecutiva del Gobierno Regional de la Araucania, junto al abogado Reinaldo Osorio, profesional interviniente en el juicio bajo observación.
5- Un estudio más extenso fue realizado hace diez años a propósito de una misión realizada por el Observatorio: “La otra transición chilena: derechos del pueblo mapuche, política penal, protesta social en un Estado de Derecho”. No. 445/3 de 2006.
Disponible en: http://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CCPR/Shared%20Documents/CHL/INT_CCPR_NGO_CHL_89_8344_E.pdf
6- FIDH, Corte Interamericana de Derechos Humanos condena a Chile en caso Mapuche vs República de Chile, 29 de julio de 2014, https://www.fidh.org/es/region/americas/chile/15839-corte-interamericana-de-derechoshumanos-condena-a-chile-en-caso-mapuche
7- En esa idea, la Corte IDH en el caso “Norim Catriman” que “… la tipificación de delitos implica que la conducta incriminada esté delimitada de la manera más clara y precisa posible (supra párr. 162).
En esa tipificación, la especial intención o finalidad de producir “temor en la población en general” es un elemento fundamental para distinguir la conducta de carácter terrorista de la que no lo es y sin el cual la conducta no sería típica. La Corte considera que la referida presunción de que existe tal intención cuando se dan determinados elementos objetivos (entre ellos “el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios”) es violatoria del principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la Convención, y asimismo de la presunción de inocencia prevista en el artículo 8.2 de la misma.
El principio de presunción de inocencia, que según ha determinado la Corte constituye un fundamento de las garantías judiciales180 , implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa, por lo que la carga de la prueba está a cargo de quien acusa, y no del acusado, y cualquier duda debe ser usada en beneficio del acusado181 .
La demostración fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sanción pena…”. Sentencia del 29 de mayo de 2014, párr. 171.
8- Observatorio para la Protección de los Defensores de Derechos Humanos, 5 de enero de 2017, https://www.fidh.org/es/temas/defensores-de-derechos-humanos/chile-el-observatorio-reclama-la-liberacioninmediata-de-la-machi
6- FIDH, Corte Interamericana de Derechos Humanos condena a Chile en caso Mapuche vs República de Chile, 29 de julio de 2014, https://www.fidh.org/es/region/americas/chile/15839-corte-interamericana-de-derechoshumanos-condena-a-chile-en-caso-mapuche
7- En esa idea, la Corte IDH en el caso “Norim Catriman” que “… la tipificación de delitos implica que la conducta incriminada esté delimitada de la manera más clara y precisa posible (supra párr. 162).
En esa tipificación, la especial intención o finalidad de producir “temor en la población en general” es un elemento fundamental para distinguir la conducta de carácter terrorista de la que no lo es y sin el cual la conducta no sería típica. La Corte considera que la referida presunción de que existe tal intención cuando se dan determinados elementos objetivos (entre ellos “el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios”) es violatoria del principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la Convención, y asimismo de la presunción de inocencia prevista en el artículo 8.2 de la misma.
El principio de presunción de inocencia, que según ha determinado la Corte constituye un fundamento de las garantías judiciales180 , implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa, por lo que la carga de la prueba está a cargo de quien acusa, y no del acusado, y cualquier duda debe ser usada en beneficio del acusado181 .
La demostración fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sanción pena…”. Sentencia del 29 de mayo de 2014, párr. 171.
8- Observatorio para la Protección de los Defensores de Derechos Humanos, 5 de enero de 2017, https://www.fidh.org/es/temas/defensores-de-derechos-humanos/chile-el-observatorio-reclama-la-liberacioninmediata-de-la-machi
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