Decreto
Supremo Nº 66 sobre Consulta con Pueblos Indígenas.
UNA
AMENAZA AL PATRIMONIO TERRITORIAL Y NEGACION A LAS INSTITUCIONES INDIGENA Y EL
DERECHO A LA AUTODETERMINACION.
Por:
Aucan Huilcaman Paillama
El presidente Sebastian Piñera Echeñique en su visita a
la ciudad de Temuco el día viernes 22 de noviembre 2013, anunció formalmente la
adopción del Decreto Supremo N* 66, instrumento que viene a derogar el
Reglamento N° 124 adoptado por la administración de la señora Michelle Bachelet
Jeria.
Las organizaciones de los Pueblos Indígenas de Chile reivindicaron
durante dos décadas la ratificación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, finalmente fue
ratificado y previamente el Tribunal Constitucional en su opinión manifestó que
dicho instrumento internacional por su naturaleza “sería autoejecutable y no requería de reglamentación alguna”. Sin
embargo, tanto, el reglamento N° 124 y la reciente adopción del Decreto Supremo
N* 66 de parte de los organismos de los
Pueblos Indígenas lo han calificado como una amenaza a sus derechos, su eventual
aplicación vendría a representar una desprotección jurídica de los derechos que
se han estipulados tanto en las normas de orden interna y las normas del
derecho internacional que le otorga a los Pueblos Indígenas expresa titularidad
sobre un conjunto derechos de naturaleza colectivas
El Decreto Supremo establece y regula el procedimiento de
consulta con los Pueblos Indígenas a pesar que incluye varios principios
alrededor de la consulta, tiene una visión aislada del derecho y
consecuentemente una regulación jurídicamente limitada en la reglamentación del
artículo 6.- del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo OIT. La regulación
del procedimiento de consulta se aleja completamente de los otros derechos
colectivos que están intrínseca e ineludiblemente relacionados como es el
derecho a la autodeterminación del cual los Pueblos Indígenas son plenamente titulares
y el derecho a otorgar o no el consentimiento libre previo e informado, además éste
derecho está suficientemente regulado de parte de las normas de derecho
internacional y no requiere que el Reglamento lo defina y su definición resulta
completamente restrictiva y muy poco útil como medio o recurso para cautelar
los derechos de los propios Pueblos Indígenas.
Los fines y espíritu del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo es la protección de los derechos indígenas y
cualquier reglamentación tendría por objeto salvaguardar todos y cada uno de
los derechos adquiridos por las normas internas y las normas de derecho internacional,
sin embargo, ha resultado completamente todo
lo contrario a los propósitos esperados de parte de los Pueblos Indígenas y de
la comunidad internacional.
El Reglamento es suficientemente extenso, sin embargo, en
esta oportunidad ofreceré un comentario en algunos aspectos esenciales del
instrumento, es decir, en el ámbito jurídico e institucional en donde radica principalmente
la amenaza y cuya amenaza están dadas en la esfera de la imposición de las
instituciones Estatales Chilenas que prevalecen sin contrapeso ante las
instituciones de los Pueblos Indígenas, lo que viene a constituir una
anulaciones completa y absoluta de las instituciones de los Pueblos Indígenas.
También me referiré a las omisiones institucionales y el traspaso sin
justificación al Sistema de Evaluación Ambiental SEA, a la ley 19.300 y su
reglamento en los asuntos patrimoniales que afectan a los Pueblos Indígenas
sobre su “patrimonio territorial y sus recursos” y de manera muy breve abordaré
la vulneración del estatuto jurídico de los Pueblos Indígenas.
I.- Negación de
las Instituciones de los Pueblos Indígenas
La amenaza procedimental
e institucional del Reglamento sobre consulta radica principalmente en los
órganos responsables de los procesos consultas, en definitiva el carácter
preeminente de las instituciones públicas del Estado Chileno en desventajas de
las instituciones indígenas. El Reglamento establece y otorga exclusiva y
excluyente facultades a los organismos Estatales en todas las etapas del
proceso de consulta y de esta manera anula en todas sus formas las
instituciones de los Pueblos Indígenas dejando sin mecanismo y sin recursos
institucionales a los sujetos que serán objeto de consulta. El reglamento
establece la anulación de todas instituciones tanto, aquellas de orden funcional, es decir, las que
cuentan con personerías jurídicas reguladas por la ley indígena 19.253, las
instituciones indígenas de orden ancestrales y las organizaciones con coberturas
regionales y nacionales, a este respecto,
el reglamento en su artículo 12.- estipula “Responsable de los procesos de consulta. El órgano de la
Administración del Estado que deba adoptar la medida objeto de consulta, será
el responsable de coordinar y ejecutar el proceso de consulta”.
Con la sola
aplicación e implementación del artículo 12.- del Reglamento, no tan solo se anula el consentimiento previo
libre e informado que disponen los Pueblos Indígenas como recurso y mecanismo
para cautelar sus derechos, además se anula el principio y el derecho a la
autodeterminación, del mismo modo son anuladas las instituciones ancestrales y
las organizaciones funcionales de los Pueblos Indígenas, por tanto, en este
contexto institucional Estatal, todas y cualquier consulta resultara contrariamente
a la protección de los derecho colectivos, porque simplemente la herramienta
institucional y el mecanismo de coordinación y ejecución de la consulta es
completamente ajeno a los Pueblos Indígenas y sus instituciones, en definitiva
los Pueblos Indígenas participaran de la consulta sin sus recursos
institucionales y sin sus mecanismos institucionales propios, no disponen ni tienen ningún tipo de control del proceso de
consulta.
Se cuenta con una
larga relación institucional entre el Estado Chileno y los Pueblos Indígenas y
la experiencia constata que las instituciones Estatales hasta el momento no han
protegido debidamente a los Pueblos Indígenas ni han salvaguardados sus
derechos, entonces, del mismo modo no hay certeza institucional que ahora se
cautelaran los derechos de los Pueblos Indígenas, debido, a que el articulo
12.- del Reglamento sobrepone sus
instituciones Estatales otorgándole facultades exclusivas.
El Reglamento
reconoce las instituciones representativa de los Pueblos Indígenas en el
contexto de los “sujetos e instituciones representativa” en su artículo 6.- establece “La consulta se realizará a los Pueblos
Indígenas que correspondan a través de sus instituciones representativa
nacionales, regionales o locales, según el alcance de la medida que sea
susceptible de afectarle directamente”. No basta con reconocer las instituciones
representativas así como las instituciones ancestrales de los Pueblos
Indígenas, si al mismo tiempo se le niega completa y absoluta capacidad y
facultad para decidir su futuro, teniendo en cuenta que las causas de las
consultas se efectúan por las inversiones nacionales y trasnacionales que
operan alrededor de los territorios de los Pueblos indígenas y que afectan
directamente su futuro.
Los Pueblos Indígenas
en el reglamento son consultados en un contexto de completa subordinación
institucional de parte del Estado, no son más que mera referencias
institucionales y reducidos a sujetos pasivos, despojándolo de todos los
derechos del cual son titulares. En este orden cabe agregar que los Pueblos Indígenas
jurídicamente son titulares de un conjunto de derechos colectivos, sin embargo,
la sobreposición y sin contrapeso de las
instituciones del Estado Chileno lo conduce a una relación de sujetos pasivos.
II.- Amenaza al Patrimonio Territorial y sus
Recursos.
El Reglamento es
suficientemente elocuente sobre la amenaza que representa en cuanto al
patrimonio territorial y sus recursos de los Pueblos Indígenas. El reglamento
se autolimita y no entra en los asuntos de las consultas relativas a las
grandes inversiones económicas que afectan a los Pueblos Indígenas e
injustificadamente traspasa este deber de consulta al Sistema de Evaluación
Ambiental SEA. Este asunto reviste un carácter crucial para los Pueblos
Indígenas de Chile, en este ámbito se han manifestado las mayores desprotección
jurídica e institucional con los Pueblos y sus derechos, sin embargo, el reglamento
transfiere su responsabilidad institucional y todo el procedimiento de consulta
al Sistema de Evaluación Ambiental SEA y a la ley 19.300 y su reglamento. Esta
ley 19.300 y su reglamento son suficientemente diluido y limitado en el caso de
los Pueblos Indígenas, en si es otro régimen jurídico distinto al régimen
especial que gozan los Pueblos Indígenas. Los ejemplos en la actualidad son
numerosos en cuanto a la ineficacia del Sistema de Evaluación Ambiental SEA, la
ley 19.300 y su reglamento, ante esta situación poco útil y poco eficaz los
Pueblos indígenas han cautelados sus derechos interponiendo diversos recursos
en los tribunales, especialmente en las Cortes de Apelaciones y en la Corte Suprema
de Justicia.
El reglamento
abandona lo más elemental para los Pueblos Indígenas, referido a cautelar el “patrimonio
territorial y sus recursos”, en este sentido el artículo 8°.- establece “Medidas
que califican proyectos o actividades que ingresan al Sistema de Evaluación
Ambiental. La resolución de calificación ambiental de los proyectos o
actividades que ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, de
conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la ley N° 19.300, y que
requieran un proceso de consulta indígena según lo dispuesto en dicha normativa
y su reglamento, se consultarán de acuerdo a la normativa del Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental, dentro de los plazos que tal normativa
establece, pero respetando el artículo 16 del presente instrumento en lo que se
refiere a las etapas de dicha consulta”. A la luz de la lectura de este articulo,
resulta muy poco útil, que solo se utilice el reglamento en las partes
procedimentales, si el sistema y la normativa legal en los asuntos del
“Patrimonio Territorial” y sus recursos son completamente diferentes.
Las grandes
preocupaciones de los Pueblos indígenas subsisten alrededor de los proyectos
mineros, las concesiones de las aguas, los proyectos geotérmicos y la expansiva
presencia de las empresas forestales en el territorio ancestral. En el caso del
Pueblo Mapuche las actividades forestales en los monocultivo de eucaliptus y pino radiata que
además de generar un impacto en los sistemas ecológicos, la biodiversidad, en
las aguas esta provocando procesos de desplazamiento y migración forzadas. Y el
sistema de Evaluación Ambiental vigente y su normativa jurídica no ha sido
eficaz ni útil para cautelar los derechos de los Pueblos Indígenas en estos
asuntos.
El Reglamento
omite su deber de consultar y no enuncia ninguna forma de salvaguarda los
derechos tangibles referidos al territorio y sus recursos y muy débil y
diluidamente se refiere a “tierras indígenas”. A pesar que el propio Convenio
169 de la OIT, establece claramente los territorios y sus recursos y su
relación intrínseca con la cultura de los Pueblos Indígenas en sus artículos
13.-, 14.-, 15.-,16.-.
Paralelamente a
lo anterior el reglamento se aleja completamente de los estándares de
reparación, compensación y mitigación que el derecho internacional ha
reglamento y el propio Convenio 169 de la OIT reglamenta especialmente estos
asuntos en su artículo 16.- y del mismo modo la Declaración de Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas también lo ha estipulado y contrariamente
el Reglamento transfiere esta situación de carácter elemental para los Pueblos Indígenas a ley 19.300 que
en ningún caso está referida a Pueblos Indígenas, esta disposición legal no reconoce
conceptual ni jurídicamente a los Pueblos Indígenas. Este Reglamento omite no
tan solo el deber de consultar en los asuntos que afectan al “patrimonio y la
soberanía territorial y sus recurso”, sino, en lo relativo a la compensación,
reparación y mitigación lo establece de la siguiente manera en el inciso 2.-
del artículo 8.- “La evaluación ambiental de un proyecto de
inversión que considere la realización de un proceso de consulta indígena
acorde a la ley N° 19.300 y su reglamento, incluirá, en todo caso, las medidas
de mitigación, compensación o reparación que se presenten para hacerse cargo de
los efectos del artículo 11 de la ley N° 19.300” .-
El reglamento en las cuestiones sustantivas para los Pueblos Indígenas traspasa su deber de consultar y su competencia a otro régimen jurídico y consecuencialmente a otro Sistema de Evaluación y en los casos de menor importancia y para determinada funciones retoma a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena CONADI y éste organismo público ha tenido una sistemática posición inaugurada con la construcción de la Central Hidroeléctrica Ralco en el territorio Pewenche del Alto Bio Bio, en este orden señala en el inciso 3.- del articulo 8.- “Para la realización de los proceso de consulta que se realicen en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, la autoridad ambiental podrá solicitar la asistencia técnica de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, en los términos señalados en el artículo 14 de este reglamento”.
III.- Régimen Jurídico
Especial.
Los Pueblos
Indígenas en Chile gozan de un estatuto jurídico especial, cuyo régimen legal
se deriva de las normas internas que tienen un carácter exclusivos y
excluyentes para los Pueblos Indígenas que regulan su patrimonio territorial y
le otorgan un carácter imprescriptible e innegociable, el modo de trasmisión de
sus derechos tangibles gozan de carácter especial, existe un reconocimiento
expreso de su cultura y su forma de vida, parte de estos están estipulados en
las normas internas en la ley 19.253 y otros provienen del derecho
internacional como es el Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, las disposiciones aplicables del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos y las disposiciones del Pacto de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, la Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial entre
otros.
El reglamento al
traspasar facultades a un régimen distinto del cual gozan los Pueblos Indígenas
como es el Sistema de Evaluación Ambiental SEA, la ley 19.300 y su
reglamentación le viene a restar toda eficacia y utilidad al propio Reglamento.
El Reglamento
está referido preferentemente a las medidas administrativas, legislativas que
eventualmente afectarían a los Pueblos Indígenas, en desmedro de los asuntos de
soberanía territorial y sus recursos cuestiones que han sido altamente controversial
por la desprotección jurídica institucional de parte del Estado Chileno, el
reglamento en su artículo 7.- establece “Los
órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 4° de este
reglamento, deberán consultar a los pueblos indígenas cada vez que se prevean
medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamente”
Antes de concluir
debo agregar que el Decreto
Supremo N* 66 en
comparación al reglamento N° 124 tiene aspectos bastantes más claros y precisos
en cuanto a los plazos y los asuntos procedimentales para la implementación de
la consulta con las comunidades indígenas.
Este Reglamento
al entrar en vigencia y por su naturaleza que se ha descrito y analizado complicara
determinantemente las relaciones entre los Pueblos Indígenas y la futura
administración gubernamental.
Conclusión.
El Decreto
Supremo que reglamenta la consulta anula completa y absolutamente las
instituciones funcionales y ancestrales de los Pueblos Indígenas, dejando sin
recursos y sin mecanismos institucionales para cautelar sus derechos y del
mismo modo no disponen de ningún mecanismo de control del proceso de consulta
imponiendo sin contrapeso las instituciones Estatales.
El traspaso
injustificado al Sistema de Evaluación Ambiental SEA, a la ley 19.300 y su
reglamento en materia de tierra, territorio y recursos de los Pueblos Indígenas
le resta completa y absoluta utilidad al Reglamento
El Reglamento
vulnera el estatuto jurídico que gozan los Pueblos Indígenas, al momento
trasladar la competencia de la consulta a un sistema jurídico y normativo
distinto.
Wallmapuche, Temuco Chile, Walung Kuyen 2013.
__________________________________________
- Declaración Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y Convenio 169 de la OIT: http://futatrawun.blogspot.com/p/videos-de-apoyo-ppm.html
-Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial
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